逐渐学法｜张律师｜宜宾法律知识博客 - 律师实务
四川省人民政府令第313号《四川省社会稳定风险评估办法》已经2016年8月15日四川省人民政府第125次常务会议审议通过，现予公布，自2016年11月1日起施行。2010年11月19日公布的《四川省社会稳定风险评估暂行办法》（省政府令第246号）同时废止。省长 尹力二○一六年八月二十五日四川省社会稳定风险评估办法 第一条 为规范社会稳定风险评估工作，维护人民群众根本利益，根据国家有关规定，结合四川省实际，制定本办法。 第二条 本省行政区域内，地方各级人民政府及其职能部门或者法律、法规授权的组织开展社会稳定风险评估工作适用本办法。 第三条 本办法所称社会稳定风险评估，是指重大行政决策决定前，对重大行政决策存在的社会稳定风险因素进行识别、分析、预防的行为。 第四条 社会稳定风险评估工作应当遵循科学合法、公开公正、权责统一和统筹兼顾原则，依照本办法规定的程序进行。 第五条 地方各级人民政府领导和管理本行政区域内社会稳定风险评估工作，相关决策主体、评估主体、实施主体负责具体组织实施。 （一）作出重大行政决策决定的地方各级人民政府及其职能部门或者法律、法规授权的组织是决策主体。 （二）对重大行政决策开展社会稳定风险评估的地方各级人民政府及其职能部门或者法律、法规授权的组织是评估主体。 （三）组织实施重大行政决策的地方人民政府、部门或者其他组织是实施主体。 县级以上社会稳定风险评估指导协调机构负责本行政区域社会稳定风险评估工作的综合协调和督促指导。 第六条 评估主体负责组织相关部门或者专家开展社会稳定风险评估，也可以委托中介组织开展社会稳定风险评估，并对社会稳定风险评估报告进行审查。 委托中介组织开展社会稳定风险评估的，评估主体应当按照法律、法规、规章和国家及省有关规定，通过竞争方式择优确定中介组织，依法签订社会稳定风险评估委托合同，约定评估内容、程序、经费、违约责任等。 第七条 重大行政决策社会稳定风险评估工作经费和评估经费纳入同级人民政府相关部门预算予以保障。 第八条 省人民政府应当建立社会稳定风险评估指标，省级行政部门应当根据省人民政府制定的社会稳定风险评估指标建立本系统社会稳定风险评估指标。 第九条 省价格行政部门应当制定中介组织社会稳定风险评估收费指导标准，将社会稳定风险评估收费指导标准列入《四川省定价目录》。 第十条 下列重大行政决策应当开展社会稳定风险评估： （一）涉及职工分流或者职工利益变动的国有企业（国有控股企业）改制、重组、上市、拆迁和职工收入分配制度等重大事项；涉及事业单位机构改革事项； （二）涉及养老保险、医疗保险等社会保险制度和社会救助政策等重大调整；水、电、燃气、教育、医疗等关系群众切身利益的商品、服务价格和收费标准重大调整； （三）涉及农村集体土地征收、被征地农民补偿安置和移民安置等方面的重大政策和改革措施；涉及经济适用房等住房保障政策重大调整；涉及城市基础设施建设和国有土地上房屋征收补偿、居民安置等政策重大调整； （四）大中型水利水电工程涉及编制建设征地移民安置规划大纲、编制移民安置规划及方案调整，组织开展蓄水验收，以及涉及人数多、关系移民群众切身利益的重大敏感问题等事项； （五）涉及行政区划重大调整； （六）可能造成重大环境影响或者存在重大环境风险的建设项目，可能造成重大安全事故隐患的建设项目，重大自然灾害后的重要恢复重建建设项目等； （七）涉及人员多、敏感性强，可能对社会稳定产生影响的重大活动； （八）其他涉及群众切身利益，可能对社会稳定产生影响的重大行政决策。 第十一条 社会稳定风险评估内容应当包括合法性评估、合理性评估、安全性评估、可行性评估、可控性评估等。 （一）合法性评估应当包括决策主体、决策权限、决策程序、决策内容等是否符合法律、法规、规章和国家政策规定。 （二）合理性评估应当包括重大行政决策的社会效益、经济效益和生态效益等是否符合人民群众现实利益、长远利益和合法权益。 （三）安全性评估应当包括重大行政决策是否存在国家安全、公共安全等隐患。 （四）可行性评估应当包括重大行政决策实施方案、实施物质条件、实施时机等是否符合地区、行业发展和人民群众利益。 （五）可控性评估应当包括重大行政决策存在的社会稳定风险因素及其预防措施和应急处置预案等。 第十二条 评估主体应当按照下列程序开展社会稳定风险评估工作： （一）根据重大行政决策涉及的内容，制定社会稳定风险评估工作方案，并征求有关方面意见； （二）根据社会稳定风险评估工作方案可以采取查阅文件资料、实地调查、问卷调查、民意测验、座谈走访、网络舆情、听证会、公示等方式收集相关信息； （三）根据相关信息对社会稳定风险因素进行识别、分析，确定社会稳定风险因素类别、概率、范围等； （四）根据社会稳定风险因素制定预防措施； （五）根据社会稳定风险评估指标和预防措施确定社会稳定风险等级，风险等级分为低风险、中风险、高风险； （六）根据社会稳定风险等级确定可实施、暂缓实施、不实施的评估结论； （七）编制社会稳定风险评估报告。社会稳定风险评估报告应当包括重大行政决策基本情况、评估过程及方法、评估内容、分析论证、预防措施、风险等级和评估结论等内容。 涉及国家秘密的重大行政决策开展社会稳定风险评估应当遵守国家有关保密规定。 第十三条 决策主体根据社会稳定风险评估报告，按照法定程序，对重大行政决策作出实施、暂缓实施、不实施的决定。 第十四条 对决定实施的重大行政决策，实施主体应当根据《中华人民共和国突发事件应对法》等法律、法规的规定制定应急处置预案。 第十五条 在重大行政决策实施过程中发现存在重大社会稳定风险因素或者发生社会稳定风险事件时，实施主体应当根据预防措施和应急处置预案妥善处置；预防措施和应急处置预案无法有效化解时，决策主体应当及时作出暂缓实施或者终止实施的决定。 第十六条 暂缓实施、不实施或者终止实施的重大行政决策，决策主体重新决策时应当按照本办法规定开展社会稳定风险评估。 第十七条 违反本办法规定的情形，相关法律、法规已有规定的，从其规定。 第十八条 违反本办法规定，决策主体直接负责的主管人员和其他直接责任人员有下列行为之一的，依法给予处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任： （一）重大行政决策作出决定前未开展社会稳定风险评估的； （二）在重大行政决策实施过程中发现存在重大社会稳定风险因素或者发生社会稳定风险事件，预防措施和应急处置预案无法有效化解时，未及时作出暂缓实施或者终止实施的决定的; （三）暂缓实施、不实施或者终止实施的重大行政决策，重新决策时未按照本办法规定开展社会稳定风险评估的； （四）违反法律、法规、规章规定的其他情形。 第十九条 违反本办法规定，评估主体直接负责的主管人员和其他直接责任人员有下列行为之一的，依法给予处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任： （一）未按照本办法规定评估程序、内容开展社会稳定风险评估的； （二）在社会稳定风险评估过程中，徇私舞弊、滥用职权、弄虚作假的； （三）未按照法律、法规、规章和国家及省的有关规定，通过竞争方式择优确定中介组织对重大行政决策开展社会稳定风险评估的； （四）未对中介组织提交的社会稳定风险评估报告进行审查的； （五）违反法律、法规、规章规定的其他情形。 第二十条 违反本办法规定，实施主体直接负责的主管人员和其他直接责任人员有下列行为之一的，依法给予处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任： （一）在重大行政决策实施过程中发现存在重大社会稳定风险因素或者发生社会稳定风险事件时，未根据预防措施和应急处置预案妥善处置的； （二）违反法律、法规、规章规定的其他情形。 第二十一条 违反本办法规定，中介组织开展社会稳定风险评估过程中，有下列行为之一的，由发展改革行政部门将中介组织和参与人员信息记入征信系统；引发社会稳定风险事件的，中介组织和参与人员被记入征信系统之日起不得参与社会稳定风险评估业务；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任： （一）在社会稳定风险评估过程中弄虚作假的； （二）出具虚假评估结论的； （三）违反法律、法规、规章规定的其他情形。 第二十二条 违反本办法规定，国家机关及其工作人员虚报、冒领、贪污、挪用、截留、挤占、骗取社会稳定风险评估经费的，由相关行政部门依法追回有关财政资金，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。 第二十三条 本省行政区域地方国有企业及国有控股企业社会稳定风险评估工作参照本办法执行。 第二十四条 本办法自２０１６年１１月１日起施行。
借用资质施工的人，能不能直接向发包人主张工程款？
借用资质施工的人，能不能直接向发包人主张工程款？建设工程领域有一种比较常见的情况：A公司没有施工资质。为了能够承接工程，A找到一家有资质的建筑公司B。双方约定：由B公司出面签合同、办理手续；实际施工由A负责；工程利润由双方按照约定分配。这就是实践中常说的：借用资质施工。工程完成以后，如果发包人拖欠工程款，A作为实际施工人能不能直接起诉发包人要求付款？这是很多工程纠纷中的核心问题。借用资质，不等于当然取得合同地位首先需要明确一个基本问题：建设工程施工合同通常存在多个主体：发包人；承包人；实际施工人。正常情况下：发包人与承包人签订施工合同。承包人组织施工，并向下游支付工程款。如果承包人又将工程违法转包、违法分包给其他主体，就可能形成实际施工人。但是借用资质有一个特殊点：表面上的承包人和实际施工人之间，并不是正常的分包关系。很多时候：真正施工的人没有资质；有资质的企业只是出借名义。因此，双方之间的关系本身可能违反建筑行业资质管理规定。这也导致后续工程款主张会更加复杂。实际施工人能不能直接找发包人？很多人认为：“工程是我干的，钱也是我垫的，所以我当然可以直接找发包人。”这个理解并不完全准确。建设工程合同首先遵循合同相对性原则。发包人与承包人之间有合同。实际施工人与承包人之间可能有合同。但是实际施工人与发包人之间通常没有直接合同关系。因此，一般情况下，实际施工人不能简单绕过承包人，直接要求发包人按照施工合同支付工程款。但是，法律为了保护实际施工人的合法权益，也设置了一定例外。为什么法律会给实际施工人特殊救济？建设工程行业中，经常存在这样的情况：总包公司拿到工程以后，又层层转包。最底层的施工人员、班组、材料商实际完成了工程，却拿不到工程款。如果完全坚持合同相对性，很多实际施工人的权益很难保障。因此司法实践中，对实际施工人的工程款请求设置了一些特殊救济渠道。但是需要注意：这种救济并不是因为实际施工人成为了发包人的合同相对方。而是法律基于保护工程实际投入和维护建筑市场秩序作出的特殊安排。借用资质和违法分包，法律处理并不完全一样这是实践中非常容易混淆的问题。比如：情况一：有资质的公司B承包工程，然后把部分工程违法分包给没有资质的A施工。这种情况下，A属于实际施工人。情况二：A根本没有资质，只是借用B公司的名义承接工程。这种情况下，A和B之间并不是正常分包关系。两者虽然都可能涉及资质违法，但法律分析路径并不完全相同。借用资质案件中，法院通常会重点审查：谁是真正施工主体；谁投入了资金、人员和设备；工程款实际流向；合同签订背景；双方之间真实法律关系。不能仅凭：“我干了工程。”就直接认定：“发包人必须给我付款。”借用资质人主张工程款，最关键的是证明自己实际履行了施工义务工程款纠纷最终还是要回到证据。借用资质施工的人，需要证明：工程确实由自己完成；自己实际投入了施工成本；工程已经达到付款条件；发包人或者承包人尚欠工程款。常见证据包括：施工合同；项目资料；现场签证；施工日志；材料采购记录；人工工资支付记录；机械租赁资料；工程验收文件；现场管理记录。尤其是资金投入证明。很多案件中，双方争议的不是工程有没有做，而是：到底是谁做的。如果无法证明自己是真正施工主体，工程款主张就会面临困难。发包人已经付款给承包人，还需要再承担责任吗？这是发包人最关心的问题。例如：发包人已经按照合同约定，把全部工程款支付给有资质的承包人。后来实际施工人又起诉要求支付。发包人是否还要承担责任？这需要具体判断。如果发包人已经履行付款义务，且不存在恶意拖欠、串通损害实际施工人利益等情况，通常不会因为内部转包关系再次承担付款责任。但如果发包人明知存在违法转包、借用资质等情况，却仍然拖欠工程款，或者存在其他违法情形，案件处理可能不同。所以发包人是否承担责任，不能只看：“工程是谁干的。”还要看：“工程款到底支付给谁。”借用资质施工最大的风险是什么？很多实际施工人认为：“反正工程是我干的，最后法院一定支持我。”实际上并没有这么简单。借用资质本身就违反建筑市场管理规定。因此施工过程中最大的风险包括：第一，合同效力风险。双方签订的内部协议可能被认定无效。第二，工程款结算风险。如果没有完整资料，实际施工人可能难以证明工程价款。第三，责任承担风险。工程出现质量问题、安全事故时，责任主体可能产生争议。第四，税务和资金风险。工程款流转、发票开具、账户使用，都可能产生后续问题。实务中，实际施工人应该注意什么？如果已经存在借用资质施工情况，应尽量做好：保存完整施工资料；明确工程款结算方式；固定资金投入证据；保存与发包人、承包人的沟通记录；及时办理工程签证和验收手续。不要认为：“工程干完以后自然有人付款。”建设工程案件最大的特点就是：事实可能很清楚，但证据不足。写在最后借用资质施工的问题，本质上是：建筑市场管理规则和实际施工人权益保护之间的平衡。法律并不鼓励借用资质这种行为。但是，对于已经实际完成工程、投入大量成本的施工主体，也不能简单让其承担全部损失。因此，法院处理这类案件时，通常不会只看合同名称，而会综合判断：谁实际施工；工程是否完成；工程款是否欠付；各方之间真实关系是什么。对于实际施工人来说，最重要的不是事后证明“工程是我干的”，而是在施工过程中提前留下完整证据。工程款能不能拿回来，很多时候决定于开工那一天，而不是诉讼那一天。本文仅作建设工程法律知识交流，不构成针对具体案件的正式法律意见。借用资质、实际施工人及工程款支付问题涉及合同效力、施工事实、付款情况和证据材料，应结合具体案件综合判断。
承包人如何举证，才能成功认定工程合同中的情势变更？
承包人如何举证，才能成功认定工程合同中的情势变更？建设工程合同履行过程中，经常会出现这样的情况：合同签订时，一切正常。但是施工过程中，市场环境突然发生巨大变化：主要材料价格暴涨；人工成本大幅上涨；政策发生重大调整；施工条件发生根本变化。承包人发现：如果继续按照原合同价格施工，可能造成巨大亏损。于是向发包人提出：“合同价格需要调整。”但发包人通常会回应：“这是固定价合同，亏损风险应该由你承担。”双方争议最终进入诉讼。这时候，承包人能否成功主张情势变更，关键不只是说明自己亏损，而是要完成一套完整的举证。情势变更不是解决普通亏损问题的工具很多工程企业容易产生一个误区：只要工程亏损，就可以申请调整合同价格。实际上，法律上的情势变更有比较严格的条件。建设工程本身就是一个周期较长的项目。在施工过程中，材料涨价、人工上涨、市场变化，本来就是经营活动中的风险。如果任何价格波动都可以调整合同，那么固定价合同就失去了意义。所以法院审查情势变更时，首先关注：这个变化是不是已经超过正常商业风险范围。换句话说：不是“亏钱了”就一定可以调整。而是要证明：发生了合同双方在签订合同时无法合理预见的重大变化。第一，证明价格变化具有异常性承包人主张情势变更，最重要的证据之一，就是证明市场变化幅度明显异常。比如：合同签订时，某主要材料价格稳定；合同履行期间，因为特殊原因短期内上涨数倍；这种变化已经超出正常市场波动。但如果只是：材料上涨10%；人工成本增加；运输费用变化。法院通常会认为：这些属于建设企业应当考虑的经营风险。因此，承包人不能只提交：“现在成本比以前高。”而应该证明：“这个上涨幅度已经超过正常商业预期。”常见证据包括：行业价格报告；政府发布的价格信息；市场交易数据；采购合同；供应商报价变化记录。第二，证明签订合同时无法预见这是很多案件中的关键。情势变更要求：变化发生在合同成立以后；并且在订立合同时无法预见。例如：某种重大政策突然出台；某类原材料因为特殊事件导致供应链中断。这种情况比较容易证明。但是如果：签合同的时候，市场已经出现明显上涨趋势；行业内已经普遍预测价格继续上涨；双方仍然约定固定价格。那么法院可能认为：承包人已经知道风险存在，仍然选择签约。这种情况下，再要求调整合同价格，难度会增加。所以承包人需要证明：当初签约时，没有合理理由预见后来发生的重大变化。第三，证明继续履行明显不公平这是情势变更和普通商业风险最大的区别。商业活动中，有利润就可能有亏损。正常亏损，应当由市场主体自行承担。但是如果继续履行合同，会导致一方承担明显不合理的巨大损失，就可能达到情势变更程度。例如：合同总价5000万元。因为特殊原因，主要材料价格异常上涨。最终导致承包人成本增加3000万元。继续施工已经明显突破双方签约时的利益平衡。这种情况下，法院才可能考虑调整合同。但如果：原本预计利润20%。后来利润下降到5%。虽然承包人不满意，但通常仍属于商业风险。第四，要证明自己没有扩大损失工程案件中，还有一个容易忽略的问题：承包人不能因为发现成本上涨，就放任损失扩大。例如：材料价格已经上涨。承包人仍然长期停工；没有及时通知发包人；没有采取合理措施降低损失。这种情况下，法院可能认为：部分损失是承包人自身原因造成的。所以发生重大价格变化以后，承包人应当及时：通知发包人；提出协商；固定现场情况；保存相关资料。不要等工程完全结束以后，再突然提出情势变更。实务中，哪些材料最重要？如果承包人准备主张情势变更，建议重点保存：施工合同；招投标文件；报价文件；材料采购合同；付款记录；市场价格变化资料；双方往来函件；会议纪要；停工、复工通知；现场签证资料。其中，双方沟通记录非常重要。很多企业遇到成本上涨以后，只是口头告诉发包人：“现在材料涨价太厉害。”但是没有留下正式书面通知。几年以后进入诉讼，很难证明自己当时已经及时提出风险。情势变更和不可抗力，不要混淆实践中还有一个误区：认为材料暴涨属于不可抗力。其实二者不同。不可抗力强调：不能预见、不能避免、不能克服的客观事件。例如：重大自然灾害；战争；政府强制措施。而情势变更主要解决：合同基础发生重大变化，继续履行明显不公平。例如：市场环境发生异常变化，导致合同利益严重失衡。工程材料价格暴涨，更多情况下讨论的是情势变更，而不是不可抗力。法院最终关注的，不是谁亏得更多建设工程案件中，承包人经常强调：“我们已经亏了很多钱。”但是法院真正关注的是：这种亏损是不是合同风险范围之外？是不是双方签约时无法预见？是不是已经严重破坏合同公平？是不是有充分证据证明？因此，情势变更案件，本质上不是简单的“亏损赔偿”。而是一场关于风险分配的证明。律师提醒对于承包人来说，面对固定价合同风险，最重要的是两个时间点：一个是签合同的时候。通过调价条款、风险分担条款提前安排。另一个是风险发生的时候。及时通知、固定证据、保存资料。很多工程企业最后败诉，并不是法律不保护，而是没有证明：到底发生了什么变化。情势变更不是一句“成本增加太多”就可以成立。真正有效的主张，需要完整证明：变化异常；无法预见；无法避免；继续履行明显不公平。建设工程周期越长，越应该重视合同风险管理。本文仅作建设工程法律知识交流，不构成针对具体案件的正式法律意见。情势变更的认定涉及合同内容、市场变化、履行情况及双方举证情况，应结合具体案件综合判断。
固定价合同遇到主材暴涨，承包人还能要求调整工程价款吗？
固定价合同遇到主材暴涨，承包人还能要求调整工程价款吗？建设工程施工合同中，有一种非常常见的约定：固定总价合同。简单来说，就是双方提前约定一个总价，工程完工以后原则上按照这个价格结算。对于发包人来说，固定价合同最大的优势是：成本可控。但对于承包人来说，最大的风险是：施工周期较长，期间材料价格、人工成本可能发生巨大变化。比如：钢材签约时每吨4000元；施工一年后涨到7000元。混凝土、人工、设备费用也大幅上涨。承包人发现：按照原合同价格继续施工，可能不仅没有利润，甚至出现严重亏损。那么问题来了：固定价合同约定以后，材料价格暴涨，承包人还能不能要求调整工程价款？答案不是简单的“能”或者“不能”。固定价合同，不代表所有风险都由承包人承担很多人认为：既然合同约定固定价格，那么无论发生什么情况，承包人都必须按照原价格完成。这种理解并不完全准确。固定价合同的本质，是双方提前对正常市场风险进行了分配。比如：材料价格小幅波动；人工成本正常变化；施工过程中一般经营风险。这些通常属于承包人应当承担的风险。但是，如果发生的是远远超出正常商业预期的重大变化，导致合同基础发生根本改变，就可能涉及法律上的“情势变更”。什么情况下可能构成情势变更？《民法典》规定：合同成立以后，发生当事人在订立合同时无法预见、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方明显不公平的，可以请求变更或者解除合同。从工程案件实践来看，判断是否属于情势变更，通常会关注几个方面。首先，看价格变化是否异常。如果只是材料上涨10%、20%，通常容易被认为属于市场风险。但是如果某类主要材料价格短期内发生数倍变化，已经明显超过正常商业波动，就需要进一步分析。其次，看合同签订时是否能够预见。如果签订合同时，市场已经出现明显上涨趋势，双方仍然选择固定价格，那么承包人以后再主张风险变化，难度会增加。第三，看价格上涨是否已经严重影响合同履行。如果只是利润减少，不一定达到情势变更标准。但如果继续履行将导致一方承担明显不合理的巨大损失，甚至远远超过正常商业风险范围，就可能进入法院审查范围。法院不会因为承包人亏损，就一定支持调价这是实践中一个很重要的认识。很多承包人认为：“材料涨价导致我亏钱，所以应该调整合同价格。”但是法律并不是这样判断。建设工程本身就是一种风险较高的商业活动。承包人在报价时，就应当考虑：市场变化；施工周期；材料波动；管理成本。如果所有价格上涨都可以要求调整，那么固定价格合同就失去了意义。所以法院通常不会仅仅因为：“承包人利润降低。”就直接改变合同价格。真正关键的是：这种变化是否已经超过正常商业风险。哪些证据对承包人最重要？如果承包人希望主张调整工程价款，不能只提交：“材料涨价了。”而需要形成完整证据链。例如：合同签订时间；材料价格变化情况；行业价格数据；采购合同；付款记录；施工周期；价格上涨幅度；上涨原因；对工程成本造成的实际影响。尤其要证明：价格上涨并不是承包人自身经营管理造成的。比如：采购计划不合理；施工组织拖延；故意延迟施工。这些情况可能会削弱承包人的主张。合同中如何提前防范？对于承包人来说，最好的方式不是发生纠纷以后再争取，而是在签订合同时提前安排。例如：在固定总价合同中增加价格调整条款。约定：当主要材料价格上涨超过一定比例时，双方按照约定方式调整。或者明确：钢材、水泥、商品混凝土等主要材料发生重大变化时，双方重新协商。这样可以避免以后完全依赖法院判断。对于发包人来说，也应当认识到：过于绝对的固定价格安排，并不一定能够完全消除风险。如果市场发生极端变化，合同履行可能仍然面临争议。固定价合同和情势变更，核心是风险边界问题建设工程合同中，最容易产生争议的地方，就是：正常商业风险由谁承担？异常风险由谁承担？固定价合同解决的是正常情况下的价格稳定问题。而情势变更解决的是：合同基础发生重大变化以后，继续维持原合同是否公平。二者并不矛盾。承包人不能把所有亏损都归结为情势变更。发包人也不能认为签了固定价合同，就可以把所有极端风险全部推给承包人。律师提醒遇到固定价工程合同，承包人最需要注意的，不是工程开始以后材料涨了多少，而是在签合同的时候有没有留下风险调整空间。如果合同已经签订，材料价格又发生巨大变化，应当及时收集：价格变化证据；施工进度资料；采购资料；双方沟通记录。不要等到工程完工结算时才提出。建设工程纠纷中，很多案件输赢并不取决于法律条文，而取决于：当初有没有留下证据。固定价合同不是绝对不能调整，但承包人需要证明：发生的是异常风险，而不是普通商业风险。本文仅作建设工程法律知识交流，不构成针对具体案件的正式法律意见。固定价合同价格调整涉及合同约定、市场变化程度、履行情况及证据材料等因素，应结合具体案件综合判断。
财评和审计结果偏低，承包人还能申请工程造价鉴定吗？
财评和审计结果偏低，承包人还能申请工程造价鉴定吗？在建设工程纠纷中，经常遇到这样一种情况：工程已经施工完成，承包人与发包人结算时产生争议。发包人拿出一份财政评审报告或者审计报告，说：“政府审计结果就是这么多，工程款只能按照这个金额支付。”承包人却认为：“这个价格明显偏低，很多工程量没有计算，很多费用也没有纳入。”那么问题来了：财政评审或者审计报告出来以后，承包人还能不能申请工程造价鉴定？实践中，这个问题非常常见。财评、审计结果并不当然等于最终工程价款很多人存在一个误区：认为只要经过财政评审或者政府审计，工程造价就已经确定，法院不能再重新鉴定。实际上，并不是这样。财政评审、审计报告，本质上是一种专业审查意见。它在政府投资项目中具有一定参考价值，但是否能够直接作为双方最终结算依据，还要看具体情况。建设工程合同关系首先要尊重双方约定。如果合同明确约定：以财政评审结果作为结算依据；或者约定以审计部门审定金额作为最终工程价款。那么该约定通常具有重要影响。但如果合同没有这样的明确约定，仅仅因为工程属于政府投资项目，就认为审计金额当然约束承包人，并不一定成立。工程款最终是多少，仍然需要结合合同、施工资料、签证、变更文件等综合判断。为什么承包人经常认为财评结果偏低？实践中，财政评审金额低于承包人预期，通常有几个原因。第一，双方对于工程量存在争议。例如：承包人认为某部分工程已经施工完成，应当计入结算。但评审人员认为：没有完整签证资料，不予认可。第二，设计变更或者现场签证没有充分体现。建设工程施工过程中，经常会出现：增加工程；调整施工方案；现场条件变化；材料替换。这些内容如果没有及时形成完整书面资料，最终结算时容易产生争议。第三，计价依据存在不同理解。例如：材料价格如何调整；人工费是否调整；措施项目费用是否计算；工程量清单缺项如何处理。这些问题都会直接影响最终造价。因此，承包人认为“评审金额明显偏低”，并不一定只是简单的不服结果，而可能涉及大量专业问题。法院是否一定允许重新鉴定？答案是不一定。工程造价鉴定并不是案件进入法院以后必然进行的程序。如果双方已经明确约定：以某机构审定结果作为结算依据；或者现有证据已经足以确定工程价款。法院没有必要重复启动鉴定。但如果存在以下情况，承包人申请鉴定仍然可能得到支持：双方没有明确约定审计结果作为结算依据；审计报告只是单方形成；审计过程中没有充分听取承包人意见；工程量、签证、变更项目存在明显争议；审计依据的资料不完整。这种情况下，法院通常需要进一步查明真实工程造价。承包人申请鉴定，关键不是一句“我不同意”很多承包人在诉讼中只是简单提出：“审计结果太低，我不同意。”但仅仅表达不同意，效果通常有限。更有效的做法，是明确指出：审计遗漏了哪些工程量；哪些签证没有计入；哪些变更没有计算；哪些材料价格明显错误；采用的计价规则是否不符合合同约定。换句话说：不要只说结果不公平。要说明：为什么不公平。工程造价案件最终比拼的是证据，而不是感觉。承包人应该提前准备哪些材料？如果预计未来可能发生结算争议，承包人应当尽早整理：施工合同；招投标文件；工程量清单；施工图纸；设计变更文件；现场签证；会议纪要；监理资料；材料采购记录；工程联系单；隐蔽工程验收资料。尤其是现场签证。很多工程最后争议最大的地方，不是合同约定，而是：“这个工程到底有没有做。”如果没有资料证明，即使实际上施工完成，后期维权也会非常困难。政府投资项目中，承包人需要特别注意政府投资工程与普通商业项目相比，有一个明显特点：付款流程通常涉及财政审核、审计监督等环节。因此承包人经常遇到：合同价已经确定；工程也完成；但是最终付款金额迟迟无法确定。这里需要注意：财政审核和审计监督主要解决的是政府资金管理问题。而承包人与发包人之间的工程结算，仍然要回到合同关系本身。不能简单认为：“财政没有认可，所以承包人就一定不能主张。”也不能简单认为：“承包人实际施工了多少，就一定能够全部获得支持。”最终仍然需要看：合同约定；履行情况；证据情况。律师提醒建设工程案件中，造价问题往往决定案件输赢。面对偏低的财评或者审计结果，承包人不要急于接受，也不要简单认为只要申请鉴定就一定能够改变结果。真正有效的处理方式，是先分析：审计依据是否充分；合同约定是否明确；工程资料是否完整；争议点到底在哪里。如果问题出在资料不足，那么重新鉴定也可能无法改变结果。如果问题出在审计遗漏或者计价错误，那么通过司法鉴定重新核算，就可能成为维护权益的重要方式。建设工程案件，最终看的不是谁声音大，而是谁能够拿出完整的证据链。本文仅作建设工程法律知识交流，不构成针对具体案件的正式法律意见。工程造价争议涉及合同约定、结算方式、施工资料以及鉴定规则等多个因素，应结合具体案件情况综合判断。
工程款债权转让后，受让人能否享有建设工程价款优先受偿权？
工程款债权转让后，受让人能否享有建设工程价款优先受偿权？建设工程领域有一个非常重要的权利，就是建设工程价款优先受偿权。简单来说，就是施工单位的工程款没有收到，在符合法律条件的情况下，可以就该工程折价或者拍卖所得价款优先受偿。实践中经常出现一个问题：施工单位把工程款债权转让给了第三人。那么，第三人拿到这笔工程款债权以后，能不能继续享有原本属于施工单位的优先受偿权？这个问题过去一直存在争议。工程款债权转让，不只是普通债权转让一般债权转让，大家比较容易理解。比如：甲欠乙100万元。乙把这100万元债权转让给丙。以后丙可以向甲要求还款。但是建设工程价款债权比较特殊。因为它不仅仅是一笔钱，还附带了一项重要权利：建设工程价款优先受偿权。这种权利与工程本身密切相关。所以问题就来了：工程款债权可以转让，那么优先受偿权是否也跟着一起转让？过去司法实践中存在不同观点。一种观点认为：建设工程价款优先受偿权是法律专门赋予施工承包人的权利，具有较强的人身属性，不能随意转让。另一种观点认为：如果工程款债权已经真实转让，受让人实际上取得了这笔工程款债权，那么为了保护交易安全，也应当允许其在一定条件下继续享有优先受偿利益。目前司法实践逐渐倾向于后一种理解。受让人不是当然享有优先受偿权需要注意的是：债权转让以后，受让人并不是拿到一份转让协议，就当然可以要求优先受偿。法院通常会综合审查几个问题。首先，看工程款债权转让是否真实。如果只是为了制造一个优先受偿的形式，双方签订一份虚假的债权转让协议，那么不能达到规避法律规则的目的。其次，看工程是否已经具备相应条件。例如：工程是否竣工验收合格；工程款是否已经结算；债权金额是否明确。如果工程款本身都没有确定，优先受偿权的基础也就很难成立。再次，要看受让人是否支付了合理对价。实践中，有些案件中所谓“债权转让”，实际上并没有真实资金流转，只是为了改变诉讼主体或者制造优先顺位。这种情况下，法院通常会更加谨慎。为什么法律允许这种转让？建设工程领域最大的现实问题就是：施工单位干完工程以后，工程款长期无法收回。有时候施工企业资金压力很大，需要通过转让工程款债权快速回笼资金。如果法律一概否认受让人的优先受偿权，实际上会降低工程款债权的流动价值。从这个角度看，允许符合条件的受让人继续享有优先受偿利益，有利于工程款债权实现。当然，这种保护也不能无限扩大。毕竟建设工程价款优先受偿权涉及的不只是施工方和发包方之间的问题，还可能影响抵押权人、其他债权人以及购房人的利益。因此，法院不会简单认为：“债权转让了，优先受偿权一定跟着走。”而是需要结合具体情况判断。实务中，债权受让人需要注意什么？如果准备受让一笔建设工程款债权，不能只关注债权金额。更应该调查：第一，转让人是否是真正的施工承包人；第二，工程施工合同是否合法有效；第三，工程是否已经完工并验收；第四，工程款是否已经结算；第五，优先受偿权是否已经超过行使期限；第六，债权转让是否通知了发包人；第七，转让是否具有真实商业目的。尤其是最后一点。建设工程案件金额通常较大，如果只是为了取得一个所谓“优先顺位”，设计一套形式上的债权转让安排，最终可能面临法院否定其法律效果的风险。另外，实际施工人要特别注意很多人容易混淆一个问题：实际施工人是不是也当然享有建设工程价款优先受偿权？答案并不是简单肯定。建设工程价款优先受偿权原则上属于与发包人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人在转包、违法分包等情况下，虽然可能通过诉讼或者代位权方式主张工程款，但并不意味着当然取得承包人的全部法律地位。因此：“我是实际干活的人”和“我一定享有建设工程价款优先受偿权”是两个不同的问题。写在最后建设工程价款优先受偿权，本质上是一项为了保障工程款实现而设置的特殊权利。随着工程款债权交易越来越多，债权转让以后优先受偿权是否延续，也成为实践中的重要问题。目前来看，司法处理并不是简单地否定，也不是无条件认可。真正的判断重点在于：债权转让是否真实；工程款债权是否明确；工程是否具备实现优先受偿的条件；受让行为是否符合正常交易逻辑。对于施工企业来说，如果确实需要转让工程款债权，应当提前做好权利设计。对于债权受让人来说，购买工程款债权时，也不能只看金额，更要看背后的优先受偿基础是否真实存在。本文仅作建设工程法律知识交流，不构成针对具体案件的正式法律意见。建设工程价款优先受偿权涉及合同效力、工程结算、债权转让、工程验收以及权利行使期限等多个问题，具体案件应结合合同和证据综合判断。
担保合同无效后，担保人就不用承担责任了吗？
担保合同无效后，担保人就不用承担责任了吗？现实中经常有人认为：担保合同既然已经被法院认定无效，担保人当然就不用还钱了。其实没有这么简单。担保合同无效，确实意味着债权人不能再直接按照原来的担保合同要求担保人承担保证责任、抵押责任或者其他担保责任。但是：担保合同无效，不等于担保人一定没有任何责任。如果担保合同之所以无效，债权人或者担保人本身存在过错，仍然可能产生赔偿责任。一、首先要区分：担保责任和赔偿责任不是一回事假设张某向李某借款100万元，王某为这笔借款提供保证。如果保证合同有效，张某到期不还钱，符合条件时李某可以要求王某承担保证责任。这属于：担保合同有效情况下的担保责任。但是，如果后来法院认定保证合同无效，法律关系就发生变化了。这时候王某原则上不再按照那份无效保证合同承担原本约定的保证责任。但如果王某对保证合同无效存在过错，就可能需要对债权人的损失承担赔偿责任。所以两者的法律基础完全不同：担保合同有效，讨论的是担保责任；担保合同无效，更多讨论的是过错赔偿责任。二、主合同有效，但担保合同无效，怎么处理？这是第一种情况。比如借款合同本身合法有效，只是第三人提供的担保因为某种原因被认定无效。此时要看：债权人和担保人到底谁有过错。第一种：债权人和担保人都有过错如果双方对担保合同无效都有过错，那么担保人仍然可能承担赔偿责任。但是法律设置了一个上限：一般不超过债务人不能清偿部分的二分之一。注意，不是简单按照全部债务的50%计算。首先要看债务人自己到底能够清偿多少。例如：债务总额100万元；执行债务人以后能够清偿60万元；剩余40万元无法清偿。如果债权人和担保人对担保合同无效都有过错，那么担保人赔偿责任原则上不超过剩余40万元的二分之一，也就是20万元。第二种：担保人有过错，债权人没有过错如果担保人自己存在过错，而债权人对于担保合同无效没有过错，那么担保人的责任可能更重。这种情况下，担保人可能需要对：债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。仍然不是当然替债务人偿还全部债务。核心仍然要先确定债务人究竟有多少部分不能清偿。第三种：债权人有过错，担保人没有过错这种情况下，结果正好相反。如果担保人对于担保合同无效没有过错，而问题主要是债权人自己造成的，那么：担保人原则上不承担赔偿责任。所以担保合同无效以后，债权人能不能继续找担保人追责，关键不是一句“合同无效”就能判断。真正要看的是：担保合同为什么无效，以及谁对这个无效结果存在过错。三、如果主合同本身就无效，规则又不一样第二种情况更加特殊。担保合同是一种从合同。通常情况下，主债权债务合同无效，相应的担保合同也会随之无效，法律另有规定的除外。例如：主合同本身因为违反法律规定被认定无效。那么为这份主合同提供的担保，也可能随之失去效力。这种情况下，对于担保人的责任，法律规定得更加严格。如果担保人没有过错：担保人不承担赔偿责任。如果担保人也有过错：担保人可能承担赔偿责任，但是原则上：不超过债务人不能清偿部分的三分之一。这就是实务中经常听到的“1/3规则”。四、所以“二分之一”和“三分之一”千万不要混淆这个问题非常容易记错。可以简单记成：主合同有效，担保合同无效债权人和担保人都有过错：担保人责任不超过债务人不能清偿部分的1/2。担保人有过错、债权人无过错：担保人可能对债务人不能清偿部分承担赔偿责任。债权人有过错、担保人无过错：担保人原则上不承担责任。主合同也无效，并导致担保合同无效担保人无过错：不承担赔偿责任。担保人有过错：赔偿责任原则上不超过债务人不能清偿部分的1/3。因此，不能看到“担保合同无效”就统一套用三分之一。要先判断：主合同到底有没有效。五、什么叫“债务人不能清偿的部分”？这一点也很重要。很多债权人会认为：债务人到期没有还钱，就可以直接要求担保人按照二分之一或者三分之一承担责任。其实不一定。司法解释使用的表述是：债务人不能清偿的部分。它关注的是债务人自身实际偿债能力。例如债务100万元，债务人实际上还有大量房产、车辆、存款可以执行，那么不能简单把100万元全部视为“不能清偿”。通常需要结合：债务人的财产状况；执行情况；已经偿还的金额；能够通过其他方式实现的债权；最终无法获得清偿的范围。因此，在这类案件中，“债务人还有没有钱”本身就是一个非常重要的问题。六、为什么担保合同无效，担保人还可能承担责任？有人可能觉得：合同都无效了，为什么还要承担责任？原因就在于：合同无效和当事人有没有过错，是两个问题。例如某个主体明明知道自己依法不能提供这种担保，却仍然主动向债权人提供担保。债权人基于这份担保，又决定向债务人提供资金。后来担保合同被认定无效。如果简单认为：合同无效，所以担保人一分钱都不用承担。就可能导致有过错的一方反而因为合同无效而获得利益。因此法律要求：担保合同被确认无效以后，债务人、担保人、债权人存在过错的，应当根据各自的过错承担相应民事责任。这种责任的核心实际上是一种：过错赔偿责任。七、哪些情况容易发生担保合同效力争议？现实中比较常见的包括：公司对外提供担保，但是没有履行必要的公司决议程序；法定代表人超越权限擅自提供担保；法律规定不得提供担保的主体提供了担保；主合同本身存在无效情形；担保违反法律、行政法规的强制性规定；其他影响担保合同效力的情况。但是需要提醒的是：出现这些情况，并不意味着担保合同一定无效。尤其是公司对外担保案件，现在还要进一步判断：债权人是否善意；有没有审查相应公司决议；担保属于普通关联担保还是其他特殊类型；法律是否存在例外规定。因此，不能只凭“没有股东会决议”几个字，就直接下结论说担保必然无效。八、担保人赔了以后，能不能再找债务人追偿？可以。这也是一个很重要的问题。担保合同无效以后，担保人如果因为自己的过错向债权人承担了赔偿责任，并不意味着最终损失一定全部由担保人自己承担。担保人在承担相应赔偿责任以后，可以在自己实际承担责任的范围内向债务人追偿。例如：债务人最终无法清偿60万元；担保人因为无效担保承担了20万元赔偿责任。担保人实际支付这20万元以后，在符合法律规定的情况下，可以再向债务人追偿。所以担保合同无效以后，可能出现三层关系：债权人向债务人追债；债权人向有过错的担保人主张赔偿；担保人承担赔偿后再向债务人追偿。九、有反担保的，担保合同无效后反担保也一定无效吗？也不一定。现实中还有一种交易结构：张某借钱；王某为张某提供担保；为了降低王某的风险，张某或者其他人又向王某提供反担保。后来王某提供的担保合同被认定无效。这个时候不能简单认为：主担保无效，所以反担保肯定也全部无效。现行司法规则对此有专门规定。担保人因为无效担保向债权人承担赔偿责任以后，在符合条件的情况下，仍然可以按照反担保约定，在自己承担赔偿责任的范围内要求反担保人承担相应责任。因此：担保合同无效，不当然导致反担保合同一起无效。十、债权人在接受担保时，不能只看“有人签字”从债权人的角度来说，这类案件最大的教训就是：不能觉得有一个担保人签字，自己的钱就绝对安全了。尤其是金额比较大的交易，更应该提前审查：担保人是否具有提供担保的资格；公司提供担保是否需要股东会或者董事会决议；签字的人有没有相应代表权限；担保财产到底属于谁；抵押、质押是否需要办理登记或者交付；主合同本身是否存在效力风险；担保方式和担保范围有没有约定清楚。如果这些问题完全不审查，等到债务人真正没有偿债能力的时候，才发现担保合同本身存在效力问题，债权实现的风险会大幅增加。写在最后担保合同无效以后，不能简单得出两个极端结论：一个是：合同无效，担保人肯定一分钱都不用承担。另一个是：虽然合同无效，但担保人还是必须按照原来的担保合同赔钱。这两个说法都不准确。真正的分析顺序应该是：首先看主合同是否有效；其次看担保合同为什么无效；然后判断债权人和担保人分别有没有过错；再确定债务人到底有多少债务不能清偿；最后才能计算担保人是否承担赔偿责任，以及责任最高可能到什么程度。尤其需要记住：主合同有效、担保合同无效时，可能涉及二分之一规则；主合同无效并导致担保合同无效时，担保人有过错的，才主要涉及三分之一规则。担保合同无效以后承担的，也不再是简单的合同担保责任，而主要是基于当事人过错产生的赔偿责任。本文仅作民商事担保法律知识交流，不构成针对具体案件的正式法律意见。担保合同效力及担保人赔偿责任，应结合主合同效力、担保无效原因、双方过错程度、债务人偿债能力以及具体证据综合判断。
法定代表人越权签合同，公司一定可以不认账吗？
法定代表人越权签合同，公司一定可以不认账吗？公司做生意，很多合同都是由法定代表人直接签字。于是很容易产生一种认识：只要是法定代表人签的合同，公司就必须负责。但现实中经常出现另一种情况。公司章程规定：超过500万元的合同必须经过董事会批准。结果法定代表人没有经过董事会，自己签了一份1000万元的合同。后来合同亏了，公司就说：法定代表人超越权限，这份合同公司不认可。那么问题来了：法定代表人越权签订的合同，到底对公司有没有效力？答案并不是简单的“有效”或者“无效”。关键要看：他到底违反了什么限制，以及合同另一方知不知道这种限制。一、法定代表人和普通员工不一样普通员工代表公司签合同，一般要看他有没有代理权。但是法定代表人有所不同。法定代表人本身就是依法代表公司从事民事活动的人。原则上，法定代表人以公司名义实施民事活动，由此产生的法律后果由公司承担。因此，法定代表人签合同以后，公司不能轻易说：“这个合同不是公司盖章同意的，是法定代表人个人签的，所以和公司无关。”如果是在代表公司履行职务，通常首先产生的是公司的法律后果。真正复杂的问题在于：法定代表人超越权限以后怎么办。二、只是违反公司章程，一般不能随便对抗外部交易相对人例如：公司章程规定，总经理或者法定代表人签订超过500万元的合同，必须先经过董事会批准。但是法定代表人没有走内部程序，直接和客户签了一份800万元的采购合同。后来市场价格发生变化，公司发现合同亏了，于是拿出公司章程说：“法定代表人没有经过董事会，这份合同不算。”这种说法不一定能够成立。因为公司章程、股东会或者董事会对法定代表人职权作出的限制，首先属于公司的内部管理规则。法律不能要求每一个和公司做生意的人，都把公司所有内部制度研究一遍。因此，如果交易相对人对此并不知道，也没有理由知道，那么公司一般不能仅仅以“违反内部授权”为理由否认合同效力。换句话说：公司的内部管理问题，原则上不能随意转嫁给善意交易相对人。三、如果对方明明知道法定代表人越权呢？结果就可能不一样。还是刚才的例子。假设交易前，公司已经明确书面通知客户：超过500万元的采购合同必须经过董事会决议，法定代表人个人无权决定。甚至客户已经看到了公司章程，也知道这份合同没有经过任何内部审批。双方仍然绕过程序签订合同。这个时候，客户再说：“我只要看到法定代表人签字，就什么都不用管。”就未必能够得到支持。《民法典》关于越权代表的基本规则就是：法定代表人超越权限订立合同，原则上可以对公司发生效力；但是，如果相对人知道或者应当知道其超越权限，法律后果就可能发生变化。所以案件真正需要调查的，往往不是：“法定代表人有没有越权？”而是第二个问题：“合同另一方知不知道他越权？”四、还有一种情况，比违反公司章程更加严格有些事项并不是公司章程自己规定需要审批。而是法律直接规定：必须经过股东会、董事会或者其他公司机关作出决定。这种情况下，对交易相对人的审查要求就可能更高。最典型的就是公司对外提供担保。例如：某公司的法定代表人私下决定，用公司资产给另外一家公司的5000万元贷款提供担保。但是按照法律和公司内部规则，这项担保本来应该经过相应公司机关决议。债权人在接受担保时，如果根本没有审查应有的公司决议，就可能存在没有尽到合理审查义务的问题。因此：法定代表人的身份，并不是一张无限授权书。对于法律明确要求公司机关决议的重大事项，交易相对人也不能完全不审查。五、为什么一定要区分“内部限制”和“法定限制”？这两种情况表面上看起来都叫“越权”。但法律评价不同。第一种：公司章程、股东会或者内部制度自行限制法定代表人的权限。这种限制主要属于公司内部问题。对于善意相对人，公司原则上不能用内部规定对抗。第二种：法律、行政法规本身就规定某项交易必须经过公司特定机关决议。这个时候，交易相对人在签约时就可能负有一定的合理审查义务。如果完全没有审查，就不能当然要求公司承担全部合同责任。所以处理“法定代表人越权签约”案件，不能看到“越权”两个字就直接得出结论。首先要问：这个权限限制到底来自公司内部规定，还是来自法律规定？六、合同对公司有利，公司后来能不能认可？现实中还有一种很有意思的情况。法定代表人签合同的时候确实存在越权。一开始公司不同意。后来市场发生变化，公司突然发现：这份合同对自己非常有利。于是又表示：“这个合同我们认可。”这类案件实际上还涉及公司的追认以及实际履行行为。例如公司后来：接收了合同货物；收取了合同款项；向对方开具发票；开始履行合同义务；明确作出同意合同的决议。这些行为都可能成为判断公司真实意思的重要证据。因此，公司是否认可一份越权合同，不能只看签约当天发生了什么。还要看：签约以后公司到底做了什么。七、公司已经履行合同以后，再说法定代表人越权，要更加谨慎实践中经常出现这种情况：合同签订以后，公司已经履行了半年。钱收了；货用了；项目也做了。后来发生纠纷，公司突然提出：“当年法定代表人没有得到授权，所以合同对公司没有效力。”这种抗辩往往就需要更加谨慎地判断。因为公司长期实际履行合同，本身就可能说明公司对这项交易是知情甚至认可的。法律保护交易安全。公司不能一边享受合同带来的利益，一边在发生损失以后，又把内部权限问题拿出来作为彻底否认合同的工具。八、合同盖了公章，是不是就一定有效？也不能这么简单理解。很多人认为：有公章就一定代表公司。实际上，现在审理合同案件越来越重视的是：到底是谁以公司名义签订合同，以及这个人有没有相应权限。公章当然是非常重要的证据。但公章并不是判断合同效力的唯一标准。反过来也一样。有些合同只有法定代表人签字，没有盖公司公章。也不能因此直接认定：“没有公章，所以公司不用负责。”如果法定代表人本身是在权限范围内代表公司签订合同，即使没有加盖公章，也可能对公司发生效力。因此，签字和盖章都要结合具体权限、合同约定以及实际履行情况判断。九、法定代表人越权，公司承担责任以后怎么办？还有一个容易忽略的问题。即使因为保护善意交易相对人，最终认定合同对公司发生效力，也不代表越权的法定代表人什么责任都没有。这是两个不同层面的法律关系。对外：公司可能需要按照合同向交易相对人承担责任。对内：如果法定代表人违反公司章程、股东会决议或者内部授权，给公司造成损失，公司可以根据具体情况向有过错的法定代表人追偿。所以不能简单理解成：“既然合同最终算公司的，那法定代表人越权也就没有任何后果。”公司对外承担责任，与公司内部追究法定代表人的责任，并不矛盾。十、与公司签重大合同，最好注意哪些问题？如果合同金额比较大，尤其涉及股权、借款、担保、重大资产交易等事项，仅仅看营业执照上的法定代表人姓名还不够。可以重点审查：签字的人是不是现任法定代表人；合同事项是否属于法定代表人的通常职权；是否存在法律要求必须经过股东会或者董事会决议的事项；对方是否能够提供相应公司决议；决议内容和合同内容是否一致；合同金额有没有超过授权范围；公司有没有实际履行合同；是否存在明显违反常理的异常交易。特别是重大担保、资产处置等交易。多看一份公司决议，可能比以后打一场官司简单得多。写在最后法定代表人越权签订合同，真正的法律逻辑并不是：“越权＝合同无效。”更准确的判断方法应该是：首先判断法定代表人到底超越了什么权限；然后判断这种权限限制来自法律，还是来自公司章程等内部规定；再判断交易相对人是否知道或者应当知道法定代表人越权；最后还要结合公司后续有没有追认、实际履行合同等事实综合判断。对于公司来说，不能把内部管理混乱的风险全部推给外部善意交易人。对于交易相对人来说，也不能因为对方是法定代表人，就对明显需要股东会、董事会决议的重大事项完全不作审查。法律最终寻找的是一个平衡：既保护公司的正常治理秩序，也保护正常商业交易的安全。本文仅作公司法及合同法律知识交流，不构成针对具体案件的正式法律意见。法定代表人越权签约案件应结合权限来源、公司章程、公司决议、相对人是否善意、合同履行情况等因素综合判断。
名为买卖，实为担保？让与担保和买卖合同到底怎么区分
名为买卖，实为担保？让与担保和买卖合同到底怎么区分现实交易中，有一种合同看起来非常像买卖，但实际上双方真正想做的并不是买卖。比如：张某向李某借款100万元。为了保证将来能够还钱，张某把自己的一辆汽车过户到李某名下。双方同时约定：张某把100万元还清以后，李某再把汽车过户回来；如果到期还不上钱，汽车就归李某。从车辆登记信息来看，李某已经成了车主。那么这到底是一份真正的汽车买卖合同，还是一种担保？这就涉及一个比较典型的法律概念：让与担保。一、什么是让与担保？简单来说，让与担保就是：为了保证一笔债务能够履行，债务人或者第三人把某项财产形式上转移到债权人名下。等债务还清以后，再把财产返还。例如：借款人把汽车过户给出借人；股东把公司股权变更登记到债权人名下；房产办理相应权利转移安排；其他财产权利形式上转移给债权人。这些交易表面上看起来很像“买卖”或者“转让”。但是双方真正的目的不是让债权人购买这项财产，而是：拿这项财产给债务作担保。所以判断让与担保，不能只看合同标题。真正要看的是双方的真实交易目的。二、为什么很多让与担保都会套一层“买卖合同”？因为让与担保本身就具有一个很明显的特点：财产形式上发生了转让。比如一辆车原来登记在债务人名下，后来过户到了债权人名下。从外观来看，这和普通二手车买卖非常相似。股权也是一样。股权原本登记在A名下，为了给借款提供担保，又变更登记到债权人B名下。从工商登记信息来看，B已经成为股东。所以实践中经常会出现：《车辆买卖合同》；《股权转让协议》；《房屋买卖合同》；《回购协议》。但这些合同叫什么名字，并不能最终决定法律关系是什么。法院真正要审查的是：双方到底是真的想买卖财产，还是只是想通过转让财产保障债权实现。三、真正的买卖和让与担保，最大的区别在哪里？可以抓住一个最核心的问题：取得财产，是交易目的，还是担保手段？正常买卖中：买方支付价款，就是为了取得商品或者财产权利。例如一辆车价值50万元，买方支付50万元以后取得车辆。双方交易目的就是：卖方要钱，买方要车。但是在让与担保中：债权人通常并不是为了购买这辆车。他的真正目的还是：确保借出去的钱能够收回来。只要债务人把钱还了，车辆原则上还要转回去。所以财产转让只是手段。债权实现才是真正目的。四、判断是不是让与担保，通常可以看几个特征实际案件中，可以重点观察下面几个方面。第一，有没有一笔独立存在的主债务让与担保首先是“担保”。既然是担保，通常就应该存在一笔需要被担保的债权。最典型的就是借款。比如：先存在100万元借款；然后为了保证100万元能够偿还，再把股权转移给债权人。这种交易就具有明显的主从关系：借款是主债权，让与担保是为了保障这笔债权。如果根本不存在任何需要担保的债务，就要谨慎判断是不是让与担保。第二，债务还清以后，财产是不是要返还这一点非常关键。如果合同明确约定：借款还清以后，车辆重新过户给借款人；或者股权重新变更登记回来。通常能够明显体现担保目的。因为如果是真正的买卖：为什么买方买到手以后，只要卖方还一笔钱，就必须把财产再还回去？第三，所谓“买卖价款”和财产价值是否明显不匹配比如：市场价值500万元的股权，以100万元的所谓“转让款”办理过户。恰好双方之间又存在100万元借款。那就需要进一步考虑：这100万元到底是买股权的钱，还是实际上就是借款本金？当然，价格不一致本身不能直接证明让与担保。但它往往是判断真实交易目的的重要因素。第四，债权人取得财产以后，有没有真正行使所有权人的权利以股权为例。虽然工商登记已经把债权人记载成股东，但是：公司仍然由原股东控制；分红仍然归原股东；表决权仍然由原股东行使；债权人不得随意处分股权。那么这种状态就和真正的股权买卖明显不同。如果是真正买下股权，买方一般会真正享有相应的股东权利。五、债务人还不上钱，财产是不是直接归债权人？这是让与担保中最容易发生误解的问题。例如合同约定：如果借款人在2026年12月31日前不能偿还100万元，车辆直接归债权人所有。或者：如果不能还款，已经变更登记的股权永久归债权人所有。这种约定不能简单理解为：时间一到，财产就自动变成债权人的。按照现行法律规则，即使双方约定债务到期不履行时财产直接归债权人所有，也不能据此直接认定债权人取得最终所有权。原因很简单。假设：债务只有100万元；担保的房产却价值500万元。如果允许债权人因为100万元没有偿还，就直接拿走价值500万元的房子，显然容易造成利益严重失衡。所以法律更强调的是：对担保财产进行清算。六、正确的处理方式是什么？如果债务人到期没有还钱，债权人原则上可以要求：对担保财产进行折价；或者通过拍卖、变卖等方式处置财产；然后从所得价款中优先清偿自己的债权。例如：借款本金及合法利息总共120万元；担保车辆最终卖了150万元。债权人不能因为车辆已经登记在自己名下，就把150万元全部留下。在扣除依法应当清偿的债务以后，剩余部分原则上还应当返还。这也是让与担保和“财产直接抵债”之间非常重要的区别。七、已经把汽车、股权过户给债权人，有什么意义？有人可能会问：既然债权人不能直接取得财产，那为什么还要办理过户？这里就涉及让与担保的另一个重要问题：公示。比如汽车进行了相应登记；股权已经办理工商变更；其他财产权利完成了法律要求的公示手续。在符合条件的情况下，这种公示可以使让与担保产生更强的担保效力。债务到期没有履行时，债权人可以请求参照担保物权的规则，就相应担保财产优先受偿。所以：让与担保并不是说“过户完全没用”。恰恰相反。是否完成相应的权利变动公示，可能直接影响债权人最终能不能取得优先受偿的法律效果。八、股权已经登记在债权人名下，他就是真正的股东吗？也不能只看工商登记。比如：甲向乙借款500万元。为了担保借款，甲把自己持有的某公司30%股权变更登记到乙名下。双方同时明确：乙只是为了担保而持有股权；甲还清借款以后，乙必须配合把股权变更回来。这种情况下，乙虽然形式上已经登记为股东，但这笔交易的实质仍可能是：股权让与担保。现行司法规则甚至专门规定：如果股权只是因为让与担保而登记到了债权人名下，公司或者公司其他债权人不能仅仅因为债权人属于“名义股东”，就当然要求其与原股东对未出资、抽逃出资等问题承担连带责任。这也说明：法律在处理这类案件时，并不是只看工商登记上的一个名字。还要审查登记背后的真实法律关系。九、“卖掉以后再回购”，一定属于让与担保吗？也不一定。现实中还有一种交易：甲把一项资产卖给乙，同时约定几年以后甲可以或者应当按照一定价格再买回来。这种“出售＋回购”的交易，有时候确实是融资安排。但有时候也是真实的商业买卖。所以：有回购条款，不等于一定构成让与担保。最高人民法院在相关案件中也强调：普通财产转让以后约定回购，可能只是一种正常的商业安排。判断是不是让与担保，还是要回到交易本身：双方之间有没有主债权债务；所谓转让是不是为了保障债务履行；受让人到底有没有真正取得和行使完整的财产权利；债务清偿和财产返还之间有没有直接对应关系。不能看到“回购”两个字，就直接认定为借贷担保。十、合同叫“买卖合同”，法院为什么还能按照担保处理？因为民事交易有一个非常重要的原则：法律关系的性质，不仅仅由合同名称决定。假设双方签了一份《汽车买卖合同》。合同写：甲把汽车卖给乙，价格100万元。但是同时还有证据证明：这100万元实际上是乙借给甲的钱；甲一直继续使用汽车；甲还钱以后乙必须把汽车过户回来；乙从来没有真正购买、使用汽车的意思。那么即使合同标题写得再清楚，法院仍然可能按照双方真实交易安排进行判断。所以实务中经常会出现一句话：名为买卖，实为担保。合同名称只是证据之一。合同背后的资金流向、履行方式和真实目的往往更加重要。十一、做让与担保时，最怕合同写得不清不楚让与担保最大的风险之一就是：双方心里想的是一回事，合同写出来却完全是另一回事。债权人认为：“汽车都已经过户给我了，还不上钱当然就是我的。”债务人却认为：“只是给你担保，钱还完以后必须还给我。”等到发生纠纷，双方对交易性质完全是两种理解。因此，如果确实采用让与担保方式，合同至少应当写清楚：被担保的主债权是什么；主债权金额是多少；哪项财产用于提供担保；为什么办理权利转移；债务履行以后如何返还财产；债务到期不履行以后如何清算；财产如何折价、拍卖或者变卖；超过债权金额的部分如何返还；担保期间财产由谁管理；相关费用和税费由谁承担。如果只是简单签一份《买卖合同》，却把真正的担保关系完全隐藏起来，未来发生争议时往往会增加很多不必要的举证风险。写在最后让与担保看起来复杂，其实抓住一个核心问题就容易理解：财产转让到底是目的，还是手段？如果买方真正想取得财产，卖方真正想通过出售财产取得价款，那通常就是买卖。如果双方真正的核心关系是一笔债务，而财产过户只是为了保证这笔债务能够得到清偿，那么就可能构成让与担保。因此，遇到所谓的：汽车买卖；房产买卖；股权转让；出售加回购；都不能只看合同名称。真正决定法律关系性质的，往往是合同背后的资金流向、权利安排以及双方真实的交易目的。尤其要记住：让与担保的目的是保障债权，而不是让债权人借机低价取得担保财产。债务到期没有清偿以后，原则上解决的是如何通过财产价值实现债权，而不是一句“财产归债权人所有”就结束了。本文仅作民商事法律知识交流，不构成针对具体案件的正式法律意见。让与担保案件往往涉及借贷关系、买卖合同、股权转让、物权公示以及清算规则，具体案件应结合合同文本、资金流水、权利登记及实际履行情况综合判断。
合同中的不可抗力如何认定？不是发生意外就能免责
合同中的不可抗力如何认定？不是发生意外就能免责签合同的时候，很多人都会看到这样一个条款：因不可抗力导致合同无法履行的，双方互不承担违约责任。看起来很简单。但真正发生纠纷以后，最容易争议的恰恰就是一句话：到底什么才算不可抗力？疫情、暴雨、停电、政府政策、原材料涨价、供应商停产、国际局势变化……这些事情是不是都可以叫“不可抗力”？答案显然不是。一、法律上的不可抗力，有三个核心条件《民法典》对不可抗力有一个明确的定义。简单概括就是：不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。这三个条件非常重要。首先是不能预见。在签订合同的时候，一个正常的市场主体通常无法合理预见这个事件会发生。其次是不能避免。即使当事人采取合理措施，也无法阻止事件发生。最后是不能克服。事件发生以后，即使采取合理措施，仍然无法消除它对合同履行造成的影响。所以真正能够达到法律意义上“不可抗力”标准的事件，其实没有想象中那么多。二、疫情是不是不可抗力？这是前几年合同纠纷中出现频率非常高的问题。很多人形成了一个简单印象：疫情等于不可抗力。实际上并不是。疫情以及相应的防控措施能不能构成不可抗力，需要结合具体合同判断。例如：一份合同是在疫情发生以前签订的。合同履行过程中突然发生疫情，随后当地采取封控措施，工厂完全无法生产，物流也无法运输。这种情况下，相关措施就可能符合不可抗力的法律特征。但是如果到了疫情已经持续很长时间以后，双方明明知道仍然存在相应风险，却重新签订了一份合同，那么再发生类似情况时，“不能预见”这一条件就需要重新判断。所以：同样一个事件，在不同时间签订的合同中，法律评价可能完全不同。这也是为什么判断不可抗力不能只看“发生了什么”，还必须看：合同是什么时候签的，当时双方能够预见什么。三、原材料涨价一般不属于不可抗力做生意还有一种非常常见的情况。签合同的时候原材料100元。半年以后涨到了150元甚至200元。卖方发现继续履行合同要亏很多钱，于是提出：原材料价格上涨属于不可抗力，我不能按照原价格继续供货。这种说法一般很难成立。市场价格波动，本身通常属于商业经营风险。汇率变化、运输费用上涨、人工成本增加、普通的供应链波动等，一般也不能轻易认定为不可抗力。当然，如果发生的是远远超出正常商业风险的重大变化，继续履行合同对一方明显不公平，还可能涉及《民法典》中的另一项制度：情势变更。但情势变更和不可抗力并不是一回事。简单来说：不可抗力重点解决的是“为什么不能履行”；情势变更更多解决的是“继续按照原合同履行是不是明显不公平”。两者不要混为一谈。四、供应商违约，也不当然属于你的不可抗力例如：A向B承诺6月1日前交货。A又从C公司采购原材料。后来C没有按期供货，导致A也无法按时向B交货。A能不能告诉B：我的供应商没有供货，这是不可抗力？通常不能这么简单处理。选择什么供应商，本身就是企业经营中的一部分。上游供应商违约，一般属于企业自己的商业风险。除非供应商无法履行背后确实发生了符合不可抗力条件的事件，而且该事件又直接导致本合同无法履行，才可能进一步讨论不可抗力的问题。否则：不能把第三方违约简单包装成自己的不可抗力。五、发生不可抗力，也不是当然免除全部责任这是另一个很常见的误区。很多人以为：只要证明发生了不可抗力，我所有责任都没有了。也不是。《民法典》的基本规则是：因为不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。注意这里有几个关键词：“根据影响”以及“部分或者全部”。比如：不可抗力只影响了合同20天，那么原则上就要判断这20天对履行造成了多大影响。如果只是造成交货延迟，并没有导致整个合同完全无法履行，那么通常不能直接认为整份合同都不用履行了。所以不可抗力并不是一张“万能免责卡”。六、已经违约以后再发生不可抗力，未必能够免责还有一种情况尤其值得注意。合同约定：6月1日交货。卖方到了6月1日仍然没有交货，本身已经构成迟延履行。到了6月10日，突然发生不可抗力。这个时候卖方再说：因为不可抗力，所以我不承担违约责任。就可能出现问题。法律明确规定：当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。也就是说，不能先违约，然后等到后来发生一个不可抗力事件，再拿这个事件给之前的违约行为免责。判断时间点非常重要。七、发生不可抗力以后，要及时通知对方即使确实发生了不可抗力，也不是自己什么都不用做。受到不可抗力影响的一方，应当及时通知合同相对方。同时，还应当在合理期限内提供相应证明。例如：政府发布的停产通知；交通管制文件；航班取消证明；港口关闭通知；灾害证明；相关行政机关文件等。为什么需要及时通知？因为合同另一方也需要采取措施减少自己的损失。如果明明已经知道自己不可能交货，却一直不告诉对方，导致对方继续投入资金、安排人员或者向下游作出承诺，那么扩大的损失未必都能够通过“不可抗力”免责。所以处理不可抗力时有一个非常重要的原则：发生事件以后不仅要证明，还要及时沟通和减损。八、不可抗力严重到什么程度，可以解除合同？不可抗力有时候只是导致合同延迟履行。但有时候会严重到合同根本没有继续履行的意义。这时候就涉及合同解除。如果因为不可抗力导致：合同目的已经不能实现，当事人可以依法解除合同。例如：双方签订合同，约定某一天为一场大型活动供应设备。结果因为突发事件，这场活动依法被永久取消。即使三个月以后设备还能够正常生产，对买方来说也已经没有意义。这种情况下，就可能达到合同目的无法实现的程度。但如果只是延迟几天，合同目的仍然可以实现，一般就不能简单主张整个合同解除。九、合同里为什么还要专门写不可抗力条款？有人会问：既然《民法典》已经规定了不可抗力，合同里面还有必要再写吗？当然有必要。一份好的不可抗力条款至少有两个作用。第一个作用，是明确双方对风险的认识。第二个作用，是提前约定发生风险以后怎么处理。尤其是金额比较大的合同、长期合同以及国际贸易合同，更应该把这一条写清楚。十、不可抗力条款最好不要只写一句话有些合同只有一句：因不可抗力造成损失的，双方互不承担责任。这种条款太简单。实际起草时，可以重点约定以下几个方面。1. 哪些事件属于约定范围例如可以列举：重大自然灾害；战争或者重大社会事件；政府依法采取的禁止性措施；重大公共卫生事件；其他符合不可预见、不可避免、不可克服条件的客观事件。但不要以为合同里列举了一个事件，它就自动变成法律意义上的不可抗力。真正发生争议以后，仍然要结合事件性质、签约时间和实际影响进行判断。2. 通知时间例如约定：受到不可抗力影响的一方，应当在知道事件发生后一定期限内通知对方。这样可以避免发生事情以后几个月才突然提出免责。3. 证明义务合同最好明确：主张不可抗力的一方需要提供能够证明事件以及事件影响的相关资料。4. 对履行期限的影响可以明确：发生不可抗力以后，是暂停履行、顺延工期，还是重新协商履行期限。5. 不可抗力持续太久怎么办例如约定：不可抗力持续超过30天、60天或者90天，导致合同目的难以实现的，任何一方可以解除合同。这样能够减少以后是否达到解除条件的争议。十一、合同里列举得越多越好吗？也未必。有些合同为了显得专业，在不可抗力条款里一次列十几二十种情况：台风、暴雨、火灾、战争、罢工、停电、疫情、交通管制、政府行为……最后再加一句：“以及其他类似事件。”看起来非常全面。但真正发生纠纷以后，还是要回到具体事件本身。比如：普通停电和整个地区发生重大电力灾害，显然不是一个概念。企业内部员工罢工和全国性的重大社会事件，也未必具有相同法律性质。因此起草不可抗力条款时，与其无限罗列名词，不如把三个问题写清楚：什么事件触发条款；事件必须对合同造成什么程度的影响；事件发生以后双方如何处理。这往往比单纯堆几十个“不可抗力事件”更加实用。写在最后合同中的不可抗力，看似只有四个字，真正发生纠纷以后却经常是一个非常复杂的问题。判断某个事件是不是不可抗力，不能只看事件听起来够不够“大”。真正应该判断的是：签订合同时能不能合理预见？发生以后能不能避免？通过合理措施能不能克服？它到底对合同履行造成了多大影响？所以，面对合同纠纷时，不要简单认为：“发生了意外，所以我就不用承担责任。”不可抗力真正解决的，是一个事件造成的风险到底应该由谁承担。而一份写得好的合同，就是尽量在风险真正发生之前，把这个问题先说清楚。本文仅作合同法律知识交流，不构成针对具体案件的正式法律意见。具体事件是否属于不可抗力，应结合合同签订时间、条款约定、事件性质、履行情况以及相关证据综合判断。